DIVORCIO

 

DIVORCIO

El vínculo conyugal se disuelve por la muerte o por el divorcio legalmente pronunciado.

La muerte es un hecho jurídico, por cuanto no interviene la voluntad de las personas y produce efectos jurídicos. Estos tienen alcance personal y patrimonial, el cónyuge supérstite conserva el 50% de los bienes gananciales y el otro 50 % le corresponde a los herederos forzosos si los hay.

Etimológicamente la expresión divorcio deriva de divertire, que significa 'irse cada uno por su lado'.

Para Gatti: El divorcio es la situación jurídica originada en virtud de sentencia judicial ejecutoriada, dictada en vida de los cónyuges y que acarrea para el futuro la ruptura completa y definitiva del vínculo matrimonial.

Para Díaz de Guijarro: [..]cuando celebran las personas matrimonio realizan un acto jurídico familiar que los coloca en situación de cónyuges, en estado conyugal. Si posteriormente surgen dificultades y uno de ellos solicita divorcio, ejerce una acción de estado que tiene por finalidad sustituir el estado de cónyuge por el estado de divorciado. Dictada la sentencia de divorcio, ambos cónyuges se encontrarán, entonces, en estado de divorciados.

Consideramos ajustado a nuestras normas las precisiones de SaúI Cestau: El divorcio es la disolución del vínculo matrimonial válido, pronunciada por los magistrados, en vida de los cónyuges, a solicitud de uno de ellos o de ambos, en virtud de las causales admitidas por la ley ...

Concluimos:

• El divorcio siempre debe ser solicitado a la justicia. Se requiere la Intervención de la Justicia. No se trata de un acto jurídico que pueda ser celebrado de forma privada ni ante un funcionario de la Administración Central, a diferencia de otros países. Por ejemplo, en algunos estados, está permitido el divorcio privado por mutuo acuerdo ante Notario o Escribano Público.

 • Solo puede dictarse el divorcio en vida de los cónyuges; acaecida la muerte de alguno de ellos, aunque esté en trámite el divorcio, el estado civil es el de viudo/a y no divorciado/a.

• Se constituye un nuevo estado civil, el de divorciado/a, que produce por tanto, efectos solo hacia el futuro. Se disuelve el vínculo matrimonial de tal modo que quedan habilitados para volver a casarse, inclusive entre si.

• Disuelve la sociedad conyugal.

• Apareja la ruptura del parentesco por afinidad que generé el matrimonio (excepción hecha del impedimento del art 91, n° 5 del C.C.).

• Siempre es requisito previo la resolución de la situación de los hijos menores de edad e incapaces.

REFERENCIAS HISTORICAS Y REGIMEN ACTUAL

El Código Civil de 1868 siguió el criterio religioso, regulando un matrimonio indisoluble pero anulable. Asimismo, previó la llamada Separación de Cuerpos que no disuelve el vínculo matrimonial y a la que erróneamente se le llamaba divorcio. Así se regularon ya en el Siglo XX los diferentes tipos de divorcio que se mantienen hasta la actualidad:

1. Divorcio por Causal. Año 1907. Divorcio Sanción. Artículo 148 del Código Civil.
2. Divorcio por Conversión. Año 1910. Divorcio Remedio. Artículo 185 del Código Civil: "Transcurridos tres años de una sentencia de separación personal, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar la conversión por divorcio basándose en la sentencia..."
3. Divorcio por mutuo consentimiento de los cónyuges (artículo 187 numeral 2C.C.)
4. Por la sola voluntad de cualquiera de los cónyuges (artículo 187 n° 3 C.C.)  Año 1913.

Las leyes 19.075 y 19.119 (Matrimonio Igualitario) introdujeron cambios sustantivos también en materia de Divorcio sin perjuicio de modificaciones previas al Código Civil.

Separación de Cuerpos y Divorcio

Previamente a la regulación del Divorcio, en nuestro país al igual que en la mayor parte de los Estados, se creó una figura intermedia y predecesora aún vigente y que se denomina Separación de Cuerpos. Este instituto consiste en que, mediante determinadas causas o motivos legalmente establecidos y probados, se decreta la separación judicial de los cónyuges pero éstos no pueden contraer nuevas nupcias.

Las causales o motivos que se deben probar están previstas en el Artículo 148 del Código Civil.

La Separación de Cuerpos no es Divorcio.

No se debe confundir la Separación de Cuerpos con el Divorcio. Efectivamente, aunque mantienen similares características tales como el cese del deber de la cohabitación, la contribución a los gastos del hogar y la atenuación del deber de asistencia, existen importantes diferencias.

En cuanto a las diferencias, la más notoria, es que el divorcio disuelve el matrimonio, habilitándolos para volver a casarse, mientras que la separación de cuerpos es un estado transitorio que no permite volver a casarse, en todo caso permite la reconciliación y reconstrucción del vínculo matrimonial.

Mediante el divorcio se disuelve el matrimonio, efecto que no produce la Separación de Cuerpos. Esto significa que los cónyuges que se divorcian obtienen un nuevo estado civil: divorciado. Así pues están habilitados para contraer nuevas nupcias.

No obstante, en el caso de la Separación de Cuerpos, el vínculo no se disuelve, siguen estando legalmente casados, pero separados de hecho, y no pueden contraer matrimonio. Si lo hicieran, incurrirían en el delito de Bigamia.

Con la Separación de Cuerpos no se modifica el Estado Civil pero al igual que en el Divorcio cesa el deber de cohabitación (vivir en el mismo domicilio) entre los cónyuges y con él deber de fidelidad en razón de que ya no existe vida de consuno.

En el aspecto patrimonial, se produce la disolución de la Sociedad Conyugal de Bienes y no es debida la contribución a los gastos del hogar y se ve atenuado el deber de asistencia

Por último, resulta factible la fijación de una pensión alimenticia entre los cónyuges.

Ambos institutos coexisten, y las personas pueden optar por aquel que se ajuste a los efectos jurídicos deseados.

DIVORCIO POR CAUSAL

En nuestro Código civil aparece bajo el título «de la separación de cuerpos» (artículo 148 del C.C.), lo que amerita una breve explicación. La separación de cuerpos existía antes de sancionarse el divorcio en nuestro país. Tiene como efectos la separación de hecho de la pareja por causas graves pero no produce los efectos del divorcio. Sancionado el divorcio en nuestro país, este artículo coincide con las causas por las que este se puede pedir.

En efecto, cuando el legislador nacional dispuso en el año 1907 el Divorcio por Causal, exigió que se cumplieran las mismas causales que estaban previstas taxativamente para la Separación de Cuerpos en el artículo 148 del Código Civil.

Las causales de divorcio aquellos motivos o razones previstas el Código y que una vez acreditadas ante el Juez competente,  habilitan se decrete la     disolución del matrimonio.

Cabe destacar que no son excluyentes entre sí por lo que podrán alegar conjuntamente sin necesidad de establecer entre ellas una relación de subsidiariedad.

Por último el art. 164 CC establece plazos de prescripción de la acción de divorcio: 6 meses desde que se tuvo conocimiento por parte del cónyuge de la causal que invoca o 3 años en el caso de ignorancia. En el caso de hechos de ejecución continuada (riñas y disputas, por ejemplo), el plazo no se computa sino hasta que cesó el motivo que se invoca.

Art 148 del CC. La separación de cuerpos solo puede tener lugar:

1. Por el adulterio de cualquiera de los cónyuges.

Existe adulterio, cuando se hubieran mantenido relaciones sexuales fuera del matrimonio con personas del mismo o diferente sexo, lo que se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 127, inciso segundo, de este código.

El adulterio consiste en la relación sexual que tiene lugar en forma voluntaria entre una persona unida en matrimonio y otra persona de igual o distinto sexo que no es su cónyuge . Se trata de una violación del deber de fidelidad recíproca al que se comprometen los cónyuges en virtud del artículo 127 del Código Civil que culmina con el cese de la vida de consuno.

No constituye adulterio la tentativa de tales relaciones sexuales extramatrimoniales sin perjuicio de que pudiera encuadrar en la causal de "injurias graves". Tampoco las mantenidas con otra persona por violación (artículo 272 Código Penal).

2. Por tentativa de uno de los cónyuges contra La vida del otro, pronunciada La sentencia criminal condenatoria.

Deben existir dos elementos para que se constituya esta causal: que haya existido el hecho real de la tentativa de homicidio; y que este haya sido probado frente a la justicia penal, obteniendo la sentencia criminal condenatoria.

Lo único que debe hacer es presentar dicha sentencia al Juzgado Civil antes de que los plazos prescriban su derecho (artículos 153 y 164 del C.C).

Esta causal se fundamenta en el derecho a la vida y revela que elmatrimonio está destruido desde el punto de vista fáctico. Para configurarse es necesario que uno de los cónyuges atente contra la vida del otro con la intención de darle muerte, sin tener éxito. Pues, si lograra cometer el delito de homicidio, no habría divorcio por esta causal sino estado civil de viudez debido a la desaparición física de la víctima.

Dicha tentativa debe realizarse durante el matrimonio y debe existir una sentencia condenatoria de Juez Penal competente. Se deben tener en cuenta los plazos para iniciar la acción de divorcio que prevé el Artículo 164 del Código Civil: 6 meses desde la sentencia ejecutoriada o 3 años si se ignorase dicha resolución judicial.

3. Por sevicias e injurias graves del uno respecto del otro.

Se entiende por sevicia todo hecho material que voluntariamente produzca un sufrimiento grave o maltrato físico al otro cónyuge. Hechos o actos de violencia que hacen poco digno e insoportable el hogar conyugal.

Injuria, en cambio, es todo hecho susceptible de ocasionar un sufrimiento moral tal como las palabras agraviantes, hechos con relación a terceros que implican un agravio o sufrimiento moral a uno de los cónyuges. Se agrede su honor y dignidad.

Se hace notar que la ley dice "sevicias e injurias graves' Si bien parece exigir que éstas sean plurales, la Doctrina y Jurisprudencia han admitido que tan solo un solo hecho aislado es suficiente para la constitución de la causal. En cuanto a la gravedad de las injurias, serán valoradas por el Juez que entienda en el asunto considerando la educación y la condición del cónyuge agraviado.

SEVICIAS	INJURIA
• Maltrato físico.	• Maltrato moral
• Se configura cuando uno de los cónyuges golpea al otro.	• Uso de palabras agraviantes
• Privación de libertad o de lo necesario para su subsistencia	• Actitudes o hechos en relación con terceros que implican un agravio para el otro (delito grave o deshonroso la negativa de mantener relaciones sexuales a procrear, el aborto instigado por el hombre la homosexualidad la ebriedad habitual la impotencia conocida por el hombre)
• Sevicia: es todo tratamiento físico cruel e innece- sario, con ánimo de hacer sufrir al otro.	• Hechos realizados con conciencia y voluntad que impliquen un menosprecio para el otro

4. Por La propuesta de cualquiera de Los cónyuges para prostituir al otro.

Esta es una causal de difícil prueba, ya que no es una propuesta que se haga frente a terceros. No solo refiere al ejercicio de la prostitución en sí, sino a todo tipo de proposición que induzca a relaciones sexuales con terceros (la prostitución encubierta).

Acreditando el hecho referido, fiel reflejo de que se ha roto la comunidad de vida y afectos del matrimonio, se decretará el divorcio por esta causal. Se trata de una injuria regulada específica y expresamente.

5. Por el conato de cualquiera de los cónyuges para prostituir a sus hijos o menores a cargo, y por la connivencia en la prostitución de aquellos.

Conato es el acto que no llegó a realizarse. Se entiende por conato la «propensión, tendencia, inclinación o propósito» de cualquiera de los cónyuges en el intento, propuesta o el hecho en sí de prostituir a sus hijos o a los menores a su cargo. La connivencia significa para la Real Academia: «el acto de confabularse o tolerancia de un hecho conocido».

Se entiende en este numeral que el padre o la madre, conocen o toleran situaciones de prostitución relativas a sus hijos menores de edad.

Lo que constituye la causal, es que uno de los cónyuges desconoce esa situación. La posible prostitución de los hijos le hace al ejercicio de la Patria Potestad y no al divorcio. Quienes confabulan son uno de los cónyuges con un tercero.

6. Cuando hay entre Los cónyuges riñas y disputas continuas, que les hagan insoportable La vida común.

Se trata de desavenencias comunes en la vida de pareja, que debido a su continuidad hace que la convivencia se haga insoportable. Es una de las causas más comunes ya que debe valorarla el juez por prueba testimonial, situación que simplifica el procedimiento.

7. Por la condenación de uno de los esposos a pena de penitenciaría por más de diez años.

Al igual que en el inciso 21, el tema se procesa frente a la justicia penal; con la sentencia condenatoria de uno de los cónyuges a pena de penitenciaria por más de 10 años, se le pide al juez civil el divorcio. El fundamento tiene que ver con la deshonra que provoca la conducta delictiva que amerita semejante sanción. Este es el ejercicio de un derecho, que el cónyuge podrá o no hacer valer.

8. Por el abandono voluntario del hogar que haga uno de los cónyuges, siempre que haya durado más de tres años.

Se entiende por abandono la situación de alejamiento del hogar en forma ininterrumpida por más de tres años, sin causa justificada (razones de trabajo), es decir arbitrario, porque quiso irse. El único que puede interponer esta causal, es el cónyuge abandonado, ya que nadie puede invocar su propia culpa.

Se trata de un alejamiento intencional e injustificado por el que se incumplen los deberes de convivencia, auxilios recíprocos, contribución a los gastos del hogar y asistencia.

9. Por la separación de hecho, ininterrumpida y voluntaria de por lo menos uno de los cónyuges durante más de tres años, sea cual fuere el motivo que la haya ocasionado.

Esta causal fue incluida con la mencionada ley 14.766 y difiere de la anterior en la calificación de separación de hecho, puede invocarla cualquiera de los cónyuges y no tiene que obedecer a ningún motivo en especial. Sí se requiere que sea ininterrumpida y voluntaria.

El Código civil abre aquí la posibilidad de cualquier eventualidad que no haya sido prevista en otros numerales. Basta con la separación de hecho en el tiempo estipulado.

No alcanzaría, sin embargo, al ausente, quien no sabemos si está vivo o muerto, o si su desaparición es voluntaria. En tal caso hay que remitirse a las normas referidas a la ausencia. Consiste en poner fin a la unión que en los hechos ya está disuelta.

10. Por la incapacidad de cualquiera de los cónyuges cuando haya sido declarada por enfermedad mental permanente o irreversible y siempre que se cumplan (os siguientes requisitos:

•      Que haya quedado ejecutoriada la sentencia que declaró la incapacidad.

•      Que, a juicio del juez, apoyado en dictamen pericial, La enfermedad mental sea de tal naturaleza que racionalmente no pueda esperarse el restablecimiento de La comunidad espiritual y material propia del estado de matrimonio.

Ejecutoriada la sentencia de divorcio, el ex cónyuge deberá contribuir a mantener la situación económica del incapaz, junto a todos los demás obligados por ley a la prestación alimenticia según las disposiciones aplicables.

Esta causal también aparece en el año 1978 al igual que el numeral anterior. Requiere de dos procedimientos diferentes.

El primero, que dictamine la incapacidad y el segundo que sentencie el divorcio (basándose en la pericia médica).

La finalidad está basada en el hecho de no obligar a una persona a seguir casada con alguien que ya no está en su sano juicio, pero, lo obliga a prestar ayuda económica.

Esto tiene lógica, ya que nadie es responsable de tener una enfermedad mental. No solo obliga al cónyuge, lo hace extensivo a todos los demás que les corresponda por mandato legal.

11. Por el cambio de identidad de género cuando este se produzca con posterioridad al matrimonio.

Se prevé que las personas respeten la identidad de género con la que ingresaron al matrimonio, de lo contrario se configura la causal de divorcio.

Conclusión: A modo de conclusión podemos decir que existen dos tipos de divorcio el divorcio sanción y el divorcio remedio

El primero (divorcio sanción) tiene que ver con las causales donde uno de los cónyuges resulta culpable de la situación. Sería el caso de los numerales: 1-2-3-4-5-7, 8 y 11.

El divorcio remedio, como solución a una situación en donde nadie tiene la culpa, pero que se resuelve con la disolución del vínculo matrimonial. Es el caso de los numerales 6-9 y 10.

Para dictar sentencia el juez puede actuar facultativamente, es decir, haciendo su propia valoración de los hechos.

También puede ser mediante la presentación de pruebas absolutas, en este caso no le admiten al juez margen de criterio propio.

Ejemplo de las primeras son los numerales 3-6 y 10, y de las segundas los numerales 1-2-4-5-7-8 y 9.

Divorcio por conversión:

Artículo 185: Transcurridos tres años de una sentencia de separación personal, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar la conversión en divorcio basándose en la sentencia. Solicitada la conversión, debe concederla el juez de acuerdo a la ley procesal.

Se dice «por conversión» porque convierte o transforma la sentencia de separación personal, a solicitud de cualquiera de las partes, en sentencia de divorcio.

Aquí no hay actuaciones nuevas, sino simplemente la ratificación de lo que ya se había probado en el proceso de separación de cuerpos.

Divorcio por el mutuo consentimiento de los cónyuges:

Esta vía rige en nuestro país desde 1907. El mismo consenso que dio origen al matrimonio, lo puede disolver. Cuenta con todas las garantías de ser una decisión seria y responsable. Ofician de garantías:

• La conciliación previa ante el mismo juez.

• Las tres audiencias (con un plazo de tres meses entre ellas).

• Comparecencia obligatoria de los dos cónyuges a las tres audiencias (si alguno faltara, se da por desistido el procedimiento).

• En cada audiencia los cónyuges deberán manifestar que continúan en su propósito de divorciarse.

• Se puede interponer en cualquier momento del matrimonio (no hay tiempos mínimos estipulados).

• Puede solicitarse cuantas veces se quiera (ley n. ° 16094).

Está previsto en el artículo 187 inciso 2 del C.C. Luego de intentada la conciliación y sin haber tenido éxito, se procede a la separación provisoria, que incluye la tenencia y guarda de hijos menores (si los hubiere), el régimen de visitas y la pensión alimenticia de los mismos.

También debe resolverse la disolución de la comunidad de bienes (si existía) y si corresponde la pensión congrua al otro cónyuge.

Divorcio por la sola voluntad de cualquiera de los cónyuges:

Establecido en el artículo 187 inciso 3 del C.C. Existente en el país desde 1913.

Al decir de Enrique Tango: «[...] no es un divorcio sin causa, sino un divorcio sin causa determinada previamente por la ley y probada ante los magistrados».

Esta vía se caracteriza por:

• Procedimiento excepcional, que le permite pedir el divorcio sin esgrimir causas.

• Deben haber transcurrido por lo menos 2 años desde la celebración del matrimonio.

• Se cita al cónyuge demandado y se intenta La conciliación, si este no comparece, la tramitación sigue adelante.

• El cónyuge demandante debe comparecer a las tres audiencias, si falta a alguna de ellas, se tiene por desistida.

• El plazo entre las audiencias completan cuatro meses.

• El cónyuge demandado puede comparecer a defender sus derechos, pero sí no lo hace, se le nombra defensor de oficio a tales efectos.

• Todo Lo que se resuelve en estas audiencias es lo mismo que en cualquier vía de las ya tratadas.

Es necesario precisar a los efectos de la comprensión los siguientes términos jurídicos en apariencia similares pero diferentes en su significado.

Separación de cuerpos: Es una forma de lograr la separación real de los cónyuges, pero que no produce los efectos del divorcio por no disolver el matrimonio. Se toman las mismas causales de la separación de cuerpos para pedir el divorcio por causal, desde su aprobación en el Uruguay.

Separación de hecho: Es una causal de divorcio, del artículo 148, inciso 90, donde cualquiera de los cónyuges puede alegar la separación real, voluntaria e ininterrumpida, para solicitar al juez la sentencia definitiva de divorcio.

Separación de bienes: Se refiere a los efectos exclusivamente económicos que surgen del matrimonio. La separación de bienes disuelve la sociedad conyugal y cualquiera de los cónyuges la puede solicitar al juez, sin necesidad del acuerdo del otro.

EFECTOS DEL DIVORCIO SOBRE LAS PERSONAS Y LOS BIENES
SOBRE LA PERSONA DE LOS CÓNYUGES	SOBRE LA PERSONA DE LOS HIJOS	SOBRE LOS BIENES
• Disolución del vínculo matrimonial	• Guarda de los hijos menores de edad y régimen de visitas	Disolución de la sociedad conyugal (si no estaban disueltas de antemano o no se habían fijado capitulaciones matrimoniales).
• Pueden volver a casarse	• Mantiene el régimen sucesorio (ya que el divorcio no afecta a la relación filial).	• Exclusión de la herencia.
• Se extingue entre ellos el  deber de fidelidad y de convivencia	• Pensión alimenticia para los menores de edad.	•En algunos casos derecho a pensión.
• Rompe el parentesco por afinidad. Se mantiene de todas formas el impedimento dirimente del Art 91 num, 4.

INNOVACIONES DEL MATRIMONIO IGUALITARIO
ANTES	AHORA
EDAD No podían contraer matrimonio antes de los 12 y 14 años, mujer y varón respectivamente.	Mujer y varón no pueden contraer matrimonio antes de los 16 años.
DEFINICIÓN            Matrimonio válido solo entre un hombre y una mujer.	Matrimonio válido con independencia del sexo de los contrayentes.
FILIALON     Se presumen hijos legítimos tos habidos dentro del matrimonio	Además de los habidos dentro del matrimonio, se consideran legítimos los habidos entre personas del mismo sexo y un tercero concibiente si existiera acuerdo escrito.
NOMBRE      Los hijos llevan primero el apellido, del padre y luego el de la madre.	El orden de los apellidos puede variar de común acuerdo de los padres.
DIVORCIO    Divorcio por sola voluntad de la mujer.	Divorcio por sola voluntad de cualquiera de los cónyuges.
CAUSAL Se consideraba adulterio a la relación sexual con otra persona de distinto sexo.	Se considera adulterio a la relación sexual con otra persona que el cónyuge, del mismo o diferente sexo. Se admite como causa de divorcio el cambio de identidad de género cuando se produce después del matrimonio.